案说检察 贩卖麻精药品犯罪的主观故意审查要点

  麻精药品兼具“毒品”和“药品”的双重属性，使得司法实践中对其贩卖行为的定性存在争议。因而检察机关在认定贩卖麻精药品犯罪时，审查的重点是结合从业经历、交易行为综合分析研判行为人有没有主观故意；同时，为一体推进治罪与治理，还应针对案件暴露出的行业监督管理漏洞，注重溯源预防，通过向相关职能部门制发检察建议，督促强化监管责任，建立长效制度机制，推进麻精药品监管常态化、规范化，从源头上遏制违法犯罪的发生。

  现阶段，全国依法从严打击毒品犯罪的力度不减，传统毒品的交易空间被压缩，某些特定的程度上为麻精药品等成瘾性物质被作为毒品替代品滥用提供了机会。为有效打击犯罪，检察机关应时刻保持对毒品犯罪的敏感性，充分的发挥检察职能，依法严厉惩治涉麻精药品等成瘾性物质滥用犯罪，高质效办理每一起涉毒案件。

  吴某某、门某、石某某3人为从业10余年的医疗药品销售人员，在其任某药店店长及营业员期间，明知曲马多复方制剂为国家管制的第二类，且所在药店不具备此类药品经营资质情况下，仍以不登记入库、不陈列摆放柜台的形式隐匿销售。在购药人明确告知购药为自己服用且上瘾的情况下，销售人员仍帮助购药人员冒用他人身份信息在小程序上虚构电子处方，通过店内拆除药品外包装、提供黑色塑料袋、销售不入账等方式，先后13次向曾因曲马多滥用被行政处罚的同一购药人超规定剂量销售氨酚曲马多片共计50盒。另外购药人（另案处理）将所购部分氨酚曲马多片转卖给其他吸毒人员。3人所售氨酚曲马多片规格为12片/盒，每片含马多37.5mg，共计含马多22500mg。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款第（9）项规定，贩卖曲马多2000克以上应当认定为“其他毒品数量大”。据此认定曲马多的重量标准是的40倍，本案贩卖曲马多22500mg，折算为0.5625g。

  2023年9月4日哈尔滨市公安局道里分局以涉嫌贩卖毒品对吴某某等3人立案侦查，并采取强制措施；2024年1月哈尔滨市道里区人民检察院（以下简称“道里区院”）对吴某某、门某、石某某分别作出批准逮捕和无逮捕必要不批准逮捕决定。2024年3月案件移送审核检查起诉，法院以贩卖毒品罪判处被告人吴某某有期徒刑3年，被告人门某、石某某有期徒刑2年缓刑2年，

  相较于传统毒品，麻精药品的特殊之处在于兼具“药品”和“毒品”的双重身份：一方面其具有药品属性，可用于医疗、教学、科研等领域；另一方面，其致瘾癖性会被吸毒人员或者药品滥用人员作为毒品的替代品。《品种目录（2013年版）》中将曲马多作为第二类列管，附注确定“上述品种包括其有几率存在的盐和单方制剂”。曲马多，学名为马多，属于阿片类药物，是中枢镇痛药，《中华人民共和国药典（2020年版）》中没有“曲马多”药品，而是以马多各种制剂出现。复方曲马多是含有马多及其他有效成分的复方制剂。本案中涉及的氨酚曲马多主要成分为马多和对乙酰氨基酚。

  贩卖的麻精药品有没有“受管制性”“非药用性”，是认定贩卖其行为罪与非罪的前提。麻精药品被作为毒品评价时，则同时具有毒品的“毒害性”“依赖性”的自然属性和“受管制性”“非药用性”的法律属性。这一特点导致贩卖麻精药品行为在定性上容易存在争议，根本原因有以下两方面：

  其一，麻精药品有没有毒品“受管制性”的法律属性高度依赖前置法。麻精药品的范围、种类由国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《品品种目录》《品种目录》以及《非药用类品和管制品种增补目录》确定。必须要格外注意的是，上述目录具有开放性和易变性。根据2012年6月26日公安部禁毒局《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》的规定，曲马多复方制剂不能按照管理，也不宜将非法买卖的行为以贩卖毒品罪或者非法提供品、罪立案追诉；而依照国家药监局、公安部、国家卫生健康委的最新公告，自2023年7月1日起，其被列入第二类目录，具有与毒品同质的“受管制性”。

  其二，麻精药品有没有毒品“非药用性”的法律属性高度依赖使用目的。“非药用性”是、等传统毒品固有的特征，不证自明；而麻精药品因自身兼具药用属性，在具体案件中对其“非药用性”的判断还需附加使用人的目的、用途等限定条件。本案所涉曲马多复方制剂，若使用人将之用于消炎镇痛，则其仍在药用范围，不具有毒品属性；但若使用人将之用作毒品的替代品，吸食寻求刺激，则突破了药用范围，具有毒品属性。

  由于前置法的更新和使用人真实目的、用途的未知，在非法贩卖行为人辩称不了解麻精药品性质或者购药人购买用途时，如何认定行为人的主观明知，成为准确处理该类案件的关键。

  2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）指出，明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的品、的，以贩卖毒品罪定罪处罚。可见，认定麻精药品贩卖者具有毒品犯罪故意，需先确认两个方面的明知：一是明知贩卖之物是国家规定管制的麻精药品，即指向“受管制性”的明知；二是明知销售对象为毒品犯罪分子或者吸毒人员，即指向“非药用性”的明知。

  涉麻精药品类毒品犯罪案件中，行为人做无罪辩解主要理由为对药品被管制不明知、出于医疗目的等。检察机关在审查有罪证据的同时，更应当关注行为人无罪辩解，并有明确的目的性地引导公安机关取证，形成更高效、稳固的证据链。本案经道里区院有效引导公安机关侦查，查明行为人曾帮助购药人以他人身份信息在小程序上违规虚构电子处方，证据体系得以完善。可见，对嫌疑犯、被告人明知却以“不知”为辩解或者难以寻求实证的案件，形成完整的推定证据链是重中之重。以本案为例，在审查证据的过程中应当在锚定以下要点有序展开的同时，关注证据间的相互印证。

  现实生活中，受行为人的知识学历、从事职业、用药习惯等多方面因素影响，对麻精药品的认知程度存在一定的差异，因此在具体个案审查中应予加以区分，如仅以行为人认识到犯罪对象属于国家管控麻精药品作为认定主观明知的标准，而缺少行为人对麻精药品“非药用性”认知的审查判断，可能不当扩大犯罪成立范围。从事医药相关行业的人员，包括医护、科研、教学、销售等，因其职业特征和要求，对麻精药品的毒害性、依懒性、受管制性应当有充分的认知，除非行为人提出足以证实其不明知的辩解外均应认定为其明知上述特征。而对于非医药行业专业技术人员的一般行为人，在证据搜集、审查上更应注重包括嫌疑犯供述、证人证言及微信聊天记录等客观证据的综合审查认定。诸如部分癌症患者家属以互换、出售剩余药品等方式将麻精药品出售给吸贩毒人员的案件，就需要重点审查行为人对“受管制性”的认知。

  本案吴某某、门某、石某某3名行为人均有从事医药销售行业10余年的职业经历，对受管制麻精药品的特性、管理及销售要求有充分的认知。可以对这类人员的身份、工作经历、执业资格等做优先性审查，进而综合判断其对麻精药品“受管制性”的认知。

  《品和管理条例》规定“国家对品和实行定点经营制度。第二类零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售，并将处方保存2年备查；禁止超剂量或者无处方销售；不得向未成年人销售”。由此可知本案所涉的第二类复方曲马多，零售须同时符合上述要求。必须要格外注意的是，不符合上述要求而进行零售的行为可能仅仅是不规范销售等行政违背法律规定的行为，不能仅以此就断言销售人员主观上具有贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻精药品的故意。本案中，3名销售人员辩称其销售行为意在消耗库存药品，只是存在违反相关规定的行为，此时审查的重点应当转向行为特征证据，即寻找交易行为个性化特征的证据佐证。

  在交易行为审查中要注意重点考察以下几个方面：第一，结合麻精药品的药用性质、其适用的病症及用药群体的特殊性，是否考察购药人提供处方、身份证明等凭证；第二，每次销售的剂量是不是满足药品说明书或者医嘱要求；第三，支付方式有没有拒绝转账、微信支付等可留痕方式；第四，交易时间是否选择午休、深夜等客流少的时间段；第五，交易行为是否有隐藏药品、逃避他人视野等举动；第六，交易数量、次数是否异常；第七，交易对象（购药人）是否固定等等。

  经查证，本案3名销售人员在药店没有经营国家管制麻精药品资质情况下，依然帮助购买者隐匿实际身份信息、伪造处方，超量销售；且同时存在药品入库不登记、非柜台陈列摆放、销售不入账、店内拆除包装等异常销售行为，这些证据充分地佐证了3名被告人对案涉氨酚曲马多片“受管制性”的认知。

  贩卖麻精药品犯罪中，行为人的辩解大多分布在在对药品的“受管制性”“非药用性”不存在明知。本案中医药销售人员对麻精药品“受管制性”供述明知，但以购买人称家中有癌症患者用药的辩解，来否认对“非药用性”的明知。有研究认为，应当在购买方式上审查获取途径方法是不是合乎法律，在购买频次数量上确认是不是真的存在过度交易情形，在交易价格上认定是否明显高于市场价，在沟通及交易不正常的情况上厘清有没有隐匿易方式、使用行业惯用暗语等情形，在实际用途上判断是否出于医疗目的。本文基本认同这种观点，应当重点审查药品采购渠道及存储方式，双方交易地点、价格、次数、数量、支付方式等细节，同时还应注意优先固定客观证据，如寄递信息、交易监控、交易流水等，再对相关当事人进行有明确的目的性的讯问或询问获得言辞证据佐证。上述辩解审查重点是此类案件必查方向，客观行为结合一般行业经验法则和逻辑规则，综合判断辩解有没有合理性。就本案而言，3名被告人在购药人无医疗处方、未提供身份证件的情况下，帮助其使用虚假身份信息在小程序上开具电子处方、店内拆除药品外包装、使用黑色塑料袋携带、销售不入账等方式，先后13次向同一吸毒人员超剂量销售氨酚曲马多片共计50盒。以上隐匿行为足以认定其明知氨酚曲马多的“非药用性”和辩解理由的不合理性。结合被告人多次、超规定剂量出售给同一交易对象较大数量氨酚曲马多，且曾告知购药人“少吃点，别上瘾”等供述，印证了被告人对所贩卖之物“依懒性”“非药用性”的认知，至此构成完整地推定“明知”的证据链体系。

  如前所述，认定麻精药品贩卖者毒品犯罪故意，需以其明知销售对象为毒品犯罪分子或者吸毒人员为前提。公安部《关于加强吸毒人员登记工作的通知》规定，吸毒人员是指吸食、注射、、类、、可卡因、以及出于非医疗目的滥用国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的品和精神药物的人员。从客观证据上看，本案购药人曾因滥用麻精药品被行政处罚，在案涉药店购买50盒氨酚曲马多除自己吸食外，还贩卖给另一名吸毒人员。购药人明确告知被告人购药为自己服用且上瘾、被告人帮助其以虚假身份信息开具电子处方的供述，使得被告人主观明知与购药人为吸、贩毒人员之间形成了链接，主观明知证据体系构建完成。

  因麻精药品的药用属性，社会普遍对于列管的品、的毒害性、依赖性、成瘾癖性持更加包容的态度。新列管的药品，在列管前后其作为医疗用途的“药品”化学性质未发生改变，但增加了“受管制”的法律属性，因此新列管的麻精药品往往容易成为涉嫌刑事犯罪的重灾区。

  处理涉麻精药品类案件时，要注意考量麻精类药品的双重属性及一般社会人员的认知模糊性，切实做到主客观相一致；全面理清犯罪的动机、目的、手段、危害后果等情节，最大限度地考虑共同犯罪中各行为人的身份、地位、作用等因素，准确认定主从犯，全面贯彻落实宽严相济刑事政策；注重惩治与教育并重，最大限度实现罪责刑均衡，依法适用相应的刑罚种类和刑罚执行方式，在法理情的有机统一中实现公平正义。

  检察机关针对本案麻精药品销售过程中主管部门监管不到位的问题，依法向市场监督管理部门制发了检察建议，督促其强化药品经营监管，同时加律宣传力度，保证新法新规落实到位。市场监督管理部门采纳了检察建议，及时在辖区内开展全覆盖排查整治，并与区禁毒委建立联合会商机制，通过信息共享掌握全区经营曲马多复方制剂的零售药店70家，并对已立案的4家药店依法作出罚款处罚。检察建议制发后，辖区内无类似案件发生，取得了“办理一案、治理一片”的效果。

  办理涉麻精药品案件时，要注重发现案件背后的深层次问题，深入开展调查核实，找出问题，剖析原因，探究具有针对性、有效性的对策和建议，充分的发挥检察建议促进社会治理的功能，督促政府职能部门依法履行监管职责，有效预防相关违法犯罪的发生，提升案件办理的综合质效，助力行业规范健康发展，实现最优的社会效果和法律效果。